대문/포털:법과대학/형법 일반/1 주차

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수업주제 - 형법의 기초이론 수업목표 - 형법의 기초이론에 무엇이 해당하는가를 설명할 수 있다. - 죄형법정주의의 원칙에 대해 기술할 수 있다. - 책임주의가 무엇인지 설명할 수 있다. - 형법의 시간적 적용범위와 관련한 판례의 문제점을 설명할 수 있다. 수업방법 - 이론식+사례중심+토론식 담당교수 윤상민 수업내용 - 형법의 기초개념(40분) ㆍ형법의 의의 ㆍ형법의 역사와 발달 ㆍ범죄개념 ㆍ형벌과 보안처분 ㆍ형법의 임무

- 형법의 해석과 적용(30분) ㆍ형법의 해석 ㆍ형법의 시간적 적용 ㆍ형법의 장소적ㆍ인적 적용

- 형법의 기본원칙(90분) ㆍ죄형법정주의 : 소급효금지, 명확성의 원칙, 유추적용의 금지, 관습형법의 금지 ㆍ책임원칙 : 내용, 한계

- 한국형법의 역사(10분)

- 형법총론과 각론과의 관계(10분) 학습 활동 수행 - 형법의 시간적 적용범위와 관련한 판례조사 및 분석 - 죄형법정주의 관련 주요 판례 조사 및 분석 학습 활동 연습 - 수업내용 정리 - 한시법과 백지형법과의 관계 참고자료 (문헌/판례) - 주요참고판례 ㆍ형법해석관련 : 97도597, 2001도271, 89헌가113, 96도791 ㆍ시간적 적용범위 : 94도221, 87도2678, 81도1045, 78도1690 ㆍ죄형법정주의 : 96헌가2,97도703, 95도2870, 82도2595, 87도506, 92도917, 94도930, 94도2413, 2003헌바52, 94모32, 96도1167, 2002도2998

제1장 형법의 기초개념

I. 형법의 의의

• 정의: 범죄를 법률요건(구성요건)으로, 형벌 및 보안처분을 법률효과(형사제재)로 삼는 법규범의 총체.
• 형식적 의미의 형법: 현행 형법전(협의의 형법)．　
• 실질적 의미의 형법: 범죄와 그에 대응하는 형벌·보안처분을 규율하는 법률체계의 총체(협의형법 + 특별형법 +각종법률의 형사처벌규정)
• 질서위반법: 구류, 과료와 같은 가벼운 형벌 내지 단순한 행정법규위반에 대한 과태료가 과해지는 행태를 규율하는 법체계(경범죄처벌법, 도로교통법 등 범칙금 또는 과태료규정이 있는 각종 행정법규)

II. 형법의 체계적 지위

1. 공법 - 국가와 범죄자인 개인간의 법률관계를 규율. 평균적 정의(형식적 의미의 평등)보다는 배분적 정의(실질적 의미의 평등, 구체적 타당성)를 강조. 갑과 을이 똑같은 범죄를 저질렀더라도 갑과 을의 범죄 동기, 정황 등을 구체적으로 고려하여 형량 결정.

2. 사법법(vs 입법법, 행정법)

3. 실체법

- 확정된 범죄사실을 전제로 범죄가 성립하는가, 성립한다면 어떠한 형사제재를 과하여하는가를 문제삼음.

III. 형법의 과제

1. 적극적 과제 (보호적 과제) - 일반인의 법익보호 (개인의 생명, 자유, 재산, 명예, 신용, 공공의 안전, 건강, 건전한 성풍속, 국가의 안전·존립 등)

2. 소극적 과제 (보장적 과제 내지 정형화과제) - 국가의 자의적 처벌로부터 범죄자를 보호(무정추정의 원칙)하는 것이 목적.　

“형법은 형사정책의 뛰어넘을 수 없는 한계”　(리스트) - 형법전은 사실 법관을 구속하기 위한 규범. 일반인은 형법전의 제정이전에도 전통적 도덕규범에 의해 형법적 금지규범과 요구규범을 이미 알고 있음.

3. 두 과제의 상호관계 - 상호모순적이면서 동시에 추구해야 할 관계

IV. 형법전의 구성

1. 총칙

- 모든 범죄와 형벌에 적용되는 일반원리에 대한 규정

- 각칙과 일반법 대 특별법의 관계에 있으므로 각칙의 규정이 총칙에 우선 적용됨.

예컨대 형법 제19조(독립행위의 경합)은 모든 범죄에 대해 적용되는 규정이고 제 263조(상해죄의 동시범의 특례)는 상해죄 등에만 적용되는 규정.

- 제1장 형법의 적용범위, 제2장 罪, 제3장 刑, 제4장 期間의 4개장으로 구성됨.

2. 각칙 (제87조 ~ 제372조)

-개별적 범죄와 그에 대한 형벌에만 적용되는 원리에 대한 규정.

-보호법익에 따라 국가적 법익에 관한 죄, 사회적 법익에 관한 죄, 개인적 법익에 관한 죄로 나뉨.

V. 형법학의 분야

1. 형법해석학(형법 도그마틱)

• 형법규정의 의미·내용을 명확하게 하는 학문분야
• 실정형법상의 규정은 간결하고 추상적인 형식으로 되어있는데 반하여, 그 규정의 적용을 둘러싸고 발생하는 사회적 사실은 매우 복잡·다양하므로 이 간극을 메꾸어 주는 작업.

예컨대 형법 제250조 1항은 “사람을 살해한 자”라고 규정하고 있는 바, 이를 구체적으로 적용함에 있어 출산직전의 태아를 살해하는 것이나 뇌사로 인해 소생가능성이 없지만 인공심폐장치로 심장박동과 호흡을 유지하는 사람을 살해하는 것도 살인이라고 할 수 있는가가 문제됨.

2. 형법입법학

형법제정의 실체적, 절차적 원리와 과정을 파악하는 학문분야.

우리나라에서는 아직 이에 대한 충분한 논의가 없어 형법의 제정이나 개정이 일부 실무가나 관계자들의 기호와 자의에 좌우되어 형법의 기본원리에 반하는 형사법들이 다수 존재하게 됨.

3. 형법정책학

범죄현상을 파악하고 범죄를 감소, 예방할 수 있는 효과적 형사제재 및 그 집행방 법을 연구하는 학문분야. 형사정책학의 일부로 다루어짐.

제2장 범죄의 개념

절대적 범죄개념

• 시간과 공간을 초월해서 타당한 범죄개념.
• 아직까지 발견 못함.

상대적 범죄개념

• 시간과 공간에 의존적인 범죄개념.
• 예: 같은 간첩행위가 남한과 북한에서 달리 평가받는 것.

형식적 범죄개념

• 실정법 가운데 범죄가 갖추어야 할 표지들(구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위)을 문제삼음.
• 형식적 범죄개념은 입법자의 가치결정을 전제하므로 왜 일정한 행위는 처벌되고 다른 행위는 처벌되지 않는가라는 물음에 대한 답할 수 없음.
• 반면, 일정한 행위의 가벌성여부를 검토함에 있어 법관에게 방법론적으로 유용하고 확실한 체계적·단계적 범죄인식의 계기를 제공함.

실질적 범죄개념

• 형법의 범죄규정과 무관하게 실질성을 추구하는 범죄개념. 범죄화와 비범죄화의 기준제시.
• 해당국가의 헌법적 가치선언이나 인간상이 기준이 될 것. (자본주의 or 사회주의, 군주제 OR 공화국)
• 실질적 범죄개념을 정의하기 위해 다음과 같이 견해대립.

1) 권리침해설

의무위반행위나 이익을 침해하는 행위만으로 범죄가 될 수 없고 반드시 타인의 권리를 침해해야 범죄가 될 수 있음.

그러나 권리가 인정되지 않는 이익을 침해하거나 권리침해 자체가 없는 범죄, 예컨대 자기집에 방화하는 행위는 현주건조물방화죄(제164조)에 해당하고, 자기책에 방화하는 행위도 공공의 위험을 발생시킨 경우 범죄가 됨(제167조 2항)를 설명할 수 없음.

2) 의무위반설

범죄의 본질은 의무위반에 있고 법익침해나 권리침해에 있지 않음. 따라서 권리나 법익침해가 없더라도 의무위반이 없으면 범죄가 될 수 없음.

과실범은 주의의무위반을 전제로 하고 고의범에서도 작위범은 부작위의무, 부작위범은 작위의무를 위반한 것이라 할 수 있으므로 이런 점에서 장점은 있으나 과실범도 주의의무위반만으로 성립할 수 없고 결과발생이 있어야 하므로 의무위반만으로 모든 범죄를 설명할 수 없음.

3) 법익침해설

범죄의 본질이 법익침해나 그 위태화에 있다고 봄.

이 때의 법익은 권리보다 좀 더 광범위한 개념으로 권리에는 이르지 않지만 법적으로 보호해야 할 이익임. 이설에 의하면 법익침해없는 범죄나 ‘피해자없는 범죄’(마약의 단순사용, 단순도박, 매춘)는 범죄가 될 수 없음.

4) 결론

법익침해와 의무위반 결합설

대부분 범죄에서는 의무위반과 법익침해를 동시에 수반하지만, 경우에 따라서 의무위반이 없거나 법익침해 없이도 범죄성립할 수 있음. 이에 의하면 범죄란 “형벌을 과해야 할 정도로 사회적 유해성이 있거나 법익을 침해하는 반사회적 행위”가 됨.